在市场方面，要强调市场机制的作用，政府的服务和干预手段和力度应当与当代市场经济的经济规则相一致，不要在市场不需要干预的时候干预，也不要在市场需要干预的时候不干预。

但是，仅仅写作一本淫秽的书籍……是不可以[在普通法院]起诉的，而只能由精神法院（spiritual court）来惩罚。1708年，一个叫Reed 的人因为写了一本包含色情内容的书籍而被起诉到普通法院。

[23] 该书是由一个叫约翰·克雷蓝（Jogn Cleland）的英国人在1748年左右写成的，描述了一个农村女孩在父母双亡后流落城市，并且沦为妓女的过程，其中包含大量的色情描写。[82] 而且，要超出合理怀疑地证明某一作品完全不具备补偿性社会价值，往往是极为困难的，甚至是根本不可能的。如果多数大法官认为相关作品并非完全没有补偿性社会价值，则下级法院的判决就会被推翻。所以，要考察美国历史上与淫秽相关的法律，须要先从英国法说起。大法官们以6：3的投票撤销了州法院对杰克贝里斯的定罪判决。

[46] 该案中，美国海关以淫秽为由禁止进口爱尔兰作家乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》（Ulysses）这本书。然而，由于Ulysses案并不是由最高法院来判决的，它对联邦以及各州的法院并没有直接的拘束力。11 江山：《制度文明》，中国政法大学出版社，2005。

其实中国法学在二十世纪也一度落于花果飘零的命运，民国时期曾繁荣一时的、甚至出现过一些学贯中西、同时了解中国法传统和西方法传统的人物的中国法学，随着中华人民共和国建立时全盘摒弃原有法律秩序的政策而出现断层7，直至改革开放的年代才有机会慢慢开始弥补。不久之前，刘星9和张伟仁10两位教授不约而同地撰文，分别指出中国法学界对当代西方法理学以至中国传统法制的认识，都是相当有限的，尚待增强。也就是许章润教授提到的3，当今中国虽是大国但仍是弱国，因为她在软力量上有所欠缺。4 高鸿钧：中国文化复兴宣言，载于氏编：《清华法治论衡第8辑：中华法文明的当代省思（下）》，清华大学出版社，2006，页1，29。

魏敦友：‘知识引进运动的终结—四评邓正来教授的《中国法学向何处去》。有些研究中外法律史，有些研究中外的现行实在法和部门法，有些研究法律社会学。

在我看来，他提倡的主体性的中国，不单需要社会学意义上的中国问题意识――例如从社会学以至其他社会科学的角度探讨当前中国的社会性质和它在全球化世界中所面临的政治、经济等挑战，更需要费孝通先生所说的文化自觉5。6 唐君毅：《说中华民族之花果飘零》，台北：三民书局，1974。缺乏深厚的学术传统，决定了法理学的起点很低，制约了法理学的迅速发展。9 刘星：西方法学理论的‘中国表达，《政法论坛》，2005年第1期，页35。

历史法学从事的不单是一般法制史和法律思想史从事的找出历史事实的工作，还包括创意性的整合工作。《论语》云：不患无位，患所以立。2 魏敦友：当代中国法哲学的使命—《中国法学向何处去》开启的思的可能性之现象学考量。进入 陈弘毅 的专栏 进入专题： 历史法学 。

邓教授所谈到的中国法学的范式危机，如果从最广义去理解，便是当代中華文明的危机。以法理学来说，正如张文显等教授指出8，我们并未形成自己的法理学学术传统。

邓教授曾大力主张回到经典，意思是应精读现代（西方）思想大师的经典著作，但我认为文化自觉也要求我们回到中华文化的元典和其他经典，回到关于中华文明的历史法学。以上各方面的研究都可归纳在历史法学的范畴，历史法学的使命，就是探索中外法文明的过去，重新认识它们，从而了解它们的现况，并思考它们的未来。

魏教授是从过去两个世纪以来西学东渐与中西文化论爭的大历史背景去理解这部书的时代意义的。我们同时需要精细的学术分工和（法学）学科之内以至跨学科的学术整合。其实如果只是说不应盲目地全盘西化、在引进西方制度和规范时应注意中国的现实情况、对于传统文化应区分其精华与糟粕，从而去芜存菁，这便不外是老生常谈。5 费孝通:关于‘文化自觉的一些自白，载于《文化自觉与社会发展》，香港：商务印书馆， 2005，页3。2006年，邓正来教授的《中国法学向何处去》1的出版，在我国法学界引起不少讨论和思考。这样，历史法学便能完成吴经熊那一代学者尚未完成的使命12，而现代中国文明的法律智慧，一种以汉语为表意系统，关于中国人世生活和人间秩序的法律之道，中华民族的生存之道，必盛于吾侪一辈手中13。

4邓教授自己没有用到文化的话语，他用的是现代社会学的话语。历史法学的从业者必须学贯中西，又了解当前中国的社会现实，有能力把中西法文化和法律思想融汇贯通，应用于当代中国，从而营造一种现代型的中华法文明，一种崭新的、具中国特色的制度文明11。

8 张文显等：中国法理学二十年，《法制与社会发展》，1998年第5期，页1。我们需要的是脚踏实地的做学问、扎实的学问功夫，包括对古今中外的法律、法制、政治法律思想和相关的社会制度与思想的研究

然而，他并没有被定罪，因为法院认为，虽然该书中包含下流的内容（bawdy stuff），但它既没有损害任何人的名誉，也没有攻击政府和宗教。[50] Bulter v. State of Michigan, 352 U.S. 380, 383 (1957).[51] 同上，第383页。

[90] 前注[33], Tedford Herbeck文，第141-42页。例如，联邦通讯委员会（FCC）在1995年制定了一项行政法规，禁止任何电台或电视台：（1）播出淫秽的内容。1970年，这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》（Reports of the Commission on Obscenity and Pornography），认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。[52] United States v. Roth, 237 F. 2d 796, 797 (1956).[53] 前注[41], Lockhart McClure文，第21-22页。

该案涉及的，是前面已经提到的《浪荡女子回忆录》这本书。[6] 依据美国最高法院的解释，淫秽作品不受第一修正案的保护，但一般的色情作品则在第一修正案保护的范围内。

[2] 参见《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条、第68条、第69条的相关规定。他的反对理由主要包括两个方面。

最高法院裁定，《浪荡女子回忆录》并不属于淫秽。例如，在1913年的一份判决意见中，著名的汉德法官（Learned Hand）写道，在我看来，这个在维多利亚时代中期确立的[希克林]标准也许符合当时人们的道德观念，但它已经不符合我们当前的道德观念了。

在先前的Roth案中，法院指出，淫秽之所以不受第一修正案保护，是因为它完全不具备任何补偿性社会重要性。就目前来说，我国《刑法》[1]、《治安管理处罚条例》[2]、《互联网信息服务管理办法》[3]等一系列法律法规都对制作或传播淫秽色情的行为施加了处罚，但这些法律法规并没有明确界定什么是淫秽（或者色情）。此外，布坎南大法官重申了Jecobellis案中对当代社区标准的解释：该标准是一个全国性的标准，不能因为地方的不同而不同。这个问题比较复杂，笔者打算另文阐述。

[105] 部分由于这个原因，色情内容在美国大有泛滥的趋势。州法院判决金斯利公司败诉。

[103] 最高法院决定将案件发回联邦地区法院，由地区法院的法官来判断政府能否履行其举证责任。早在1825年，该书就在马萨诸塞州被认定为淫秽。

1842年，国会修改了《关税法》（Tariff Act），禁止进口任何包含不雅或淫秽（indecent and obscene）内容的印刷品、图片、雕刻等物品。金斯利公司若想得到放映许可，首先必须删掉其中三处关于通奸的场景。

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